Neues zur Präklusion von Abänderungsklagen beim nachehelichen Unterhalt unter besonderer Berücksichtigung des Kriteriums der „ehebedingten Nachteile“

(veröffentlicht in: Forum Familienrecht, FF 2008, Heft 12/Dez., S. 484 ff.)

Von Rechtsanwalt und Fachanwalt für Familienrecht Alexander Heumann, Düsseldorf

Die Unterhaltsrechtsreform gilt für alle ab 1.1.2008 fällig gewordenen Unterhaltsansprüche. Für vor deren Inkrafttreten rechtskräftig gewordene Urteile stellt sich – ebenso wie für zuvor errichtete Vergleiche und einseitige Urkunden - die Frage nach deren Anpassung an die neue Rechtslage bzw. danach, ob eine Abänderungsklage überhaupt eröffnet ist. Reicht die Änderung der Rechtslage als solche ? Oder steht einer Abänderung - wenn der dem Unt.-Titel zugrundeliegende Sachverhalt derselbe geblieben ist - die Präklusion nach § 323 II ZPO (Verspätung) entgegen ? Dies gehört zu den vielen streitigen Auslegungsfragen, die die Reform mit sich brachte. Seit Erscheinen o. g. Beitrags des Verf. sind hierzu zwei neue Entscheidungen des BGH[1] ergangen; die Entscheidung vom 30.07.08[2] hat nach Auff. d. Verf. insoweit endlich Klarheit erbracht.

I. Rückblick: Schon bei vor Einführung der BGH-Surrogatsrechtsprechung[3] entstandenen Unterhaltstiteln, bei denen die zukünftige Rechts-Entwicklung nicht vorausgesehen und daher Beschränkung des Geschiedenenunterhalts nicht geltend gemacht oder diese rechtkräftig abgelehnt worden war, stellte sich im Rahmen von Abänderung /Anpassung an die neue Rechtslage die Frage nach der Präklusion:

1. In seiner Entscheidung vom 9.6.2004[4] hatte der BGH noch die Auffassung vertreten, dass die von ihm im Juni 2001 neu eingeführte Surrogatsrechtsprechung den Unterhaltsverpflichteten nicht zur Abänderung von Unterhaltsvergleichen berechtige.[5]

2. In seiner Entscheidung vom 28.2.2007[6] hielt er hieran nicht länger fest. Soweit der abzuändernde Titel aus der Zeit vor der Einführung der  Surrogatsrechtsprechung stamme (Stichtag also: 13.06.2001), berechtige dies zur Abänderung und Anpassung an seine neue Surrogats-Rechtsprechung.

II. Dabei war der nächste Umschwung nach Einführung der Surrogatsrechtsprechung bereits zwischenzeitlich mit der BGH-Entscheidung vom 12.4.2006[7] erfolgt. Hier wurde schon der erst 2008 mit der Unterhaltsrechtsreform in Kraft getretene § 1578 b sinngemäß vorweggenommen: Erstmals wurden nun dezidiert die "ehebedingten Nachteile" Dreh- und Angelpunkt für die Beschränkung und Befristung des Geschiedenenunterhalts und das bis dahin in praxi primär maßgebliche Kriterium der „Ehedauer“ wurde in seiner Bedeutung endgültig relativiert.

Inwieweit diese Entscheidung – oder das spätere Inkrafttreten der Unterhaltsreform am 1.1.2008 – zur Abänderung von Alttiteln berechtigte, war unklar. Hierzu hatte der Bundesgerichtshof weder in der Entscheidung vom 12.04.2006 selbst, noch in der Entscheidung vom 28.02.2007 etwas verlautbaren lassen. Für nach dem Stichtag 13.06.2001 entstandene Unterhaltstitel, die ohne Befristung oder Beschränkung errichtet worden waren, blieb demnach die Gefahr der Präklusion (und anwaltlicher Haftung)[8] bestehen.

Beispiel: Die geschiedene Ehefrau hat trotz langer Ehe und vormaliger überwiegender Kinderbetreuung keine fortwährenden ehebedingten Nachteile erlitten, weil sie jetzt, wo die Kinder ´aus dem Gröbsten heraus sind´, längst wieder vollschichtig in ihrem erlernten Beruf arbeitet (und auch in etwa das Einkommen erzielt, das sie auch ohne ´Kinderpause´ jetzt erzielen würde).

Bei solchen Fallkonstellationen wurde auch in der Zeit nach Juni 2001 - insb., wenn mehrere Kinder zu betreuen waren – Beschränkung /Befristung des Geschiedenenunterhalts häufig abgelehnt oder gar nicht erst geltend gemacht. Die Frage nach den „ehebedingten Nachteilen“ wurde nicht thematisiert, weil man die BGH-Entscheidung vom 12.04.2006 nicht vorausgesehen hat.

Überdies sahen die §§ 1573 I 1, 2. HS, 1578 I 2 BGB a. F. bis Ende 2007 noch vor, dass schon bei vormaliger Betreuung nur eines einzigen Kindes „in der Regel“ sowohl Befristung, als auch Beschränkung des Unterhaltsanspruchs ausscheidet (diese „Regel“ wurde erst mit der Unt.-Reform - ersatzlos[9] - gestrichen).

Derartige Fälle sind auch in der Zeit nach dem 13.06.2001 noch zahlreich (z.B. Fall BGH FamRZ 2004, 1357[10]).

1. Abänderung aufgrund der BGH-Entscheidung vom 12.04.2006 ?

a) Teilweise[11] sieht man in der BGH-Entscheidung vom 12.4.2006 die erstmalige Feststellung einer quasi versteckten Rechtslage, die schon seit dem Unterhaltsrechtsänderungsgesetz von 1986 – oder jedenfalls seit Einführung der Surrogatsrechtsprechung im Juni 2001- bestanden hat. Bei unverändertem Sachverhalt bedeutet dies für den Beispielsfall: Abänderung unzulässig wegen Präklusion.

b) Diese Auffassung erscheint jedoch nicht zutreffend: Bis Juni 2001 hatte § 1573 V BGB a. F. nach einhelliger Ansicht ein „Schattendasein geführt“. Und noch im Juni 2004 – immerhin 3 Jahre nach Einführung der Surrogatsrechtsprechung - bestätigte BGH FamRZ 2004, 1357 die bisherige Linie der Instanzgerichte: Hier hatte er noch erklärt,

a) dass die Einführung der Surrogatsrechtsprechung (jedenfalls für den Unt.-Pflichtigen) keineswegs einer zur Abänderung berechtigenden „wesentlichen Veränderung der Verhältnisse“ i. S. d. § 323 II ZPO bzw. § 313 BGB gleichkomme, und

b) gegen eine zeitliche Befristung oder Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs nach § 1578 I 2 außerdem spreche, „dass die Beklagte mit der Tochter N nicht nur vorübergehend ein gemeinsames Kind allein oder überwiegend betreut habe. Das hielte den Angriffen der Revision stand“ (obwohl es sich im konkreten Fall nur um ein Kind handelte.[12])

Richtigerweise handelt es sich daher bei der BGH-Entscheidung vom 12.04.2006 um eine zur Abänderung berechtigende „Änderung höchstrichterlicher Rechtsprechung“[13], so dass es für die Frage der Präklusion auf den späteren Stichtag 12.04.2006 ankommt.[14] Zwar bleibt dann noch „entscheidend darauf abzustellen“[15], ob im konkreten Fall schon vor dem 12.04.2006 irreparabel Präklusion eingetreten ist. Aber bei der hier behandelten Fallkonstellation – Beschränkung des Geschiedenenunterhalts unterblieb mit Blick auf vormalige Kindesbetreuung, ohne dass die Frage nach den „ehebedingten Nachteilen“ geprüft wurde, weil man die BGH-Entscheidung vom 12.04.2006 nicht vorausgesehen hat – erscheint eine Präklusion, insbesondere dann, wenn es sich um mehrere Kinder handelte, aus o. g. Gründen nicht vertretbar.

2. Abänderung aufgrund des Inkrafttretens der Unterhaltsrechtsreform ?

a) Nach der Übergangsvorschrift § 36 Nr. 1/2 EGZPO können „Umstände, die vor (Inkrafttreten der Reform) entstanden sind und durch die … Reform erheblich geworden sind“, ohne Beschränkung durch die Präklusionsvorschrift des § 323 II ZPO geltend gemacht werden, sofern hierdurch eine „wesentliche Änderung“ des Unterhaltsbetrags eintritt, die dem anderen Teil unter Berücksichtigung des Vertrauensschutzes „zumutbar“ ist.[16]

b) Trotz dieses scheinbar klaren Wortlauts akzeptiert man keineswegs einhellig die mit der Unterhaltsrechtsreform erfolgte Gesetzesänderung als zulässigen  Abänderungsgrund, sondern erkennt in Fällen wie o. g. Beispiel Präklusion, sofern sich an den dem Unterhaltstitel zugrundeliegenden Tatsachen nichts geändert hat.[17] Begründung: In Wahrheit seien Umstände bzw. Kriterien wie „ehebedingte Nachteile“ schon vor der Reform „erheblich“ gewesen; weder die BGH-Entscheidung vom 12.04.2006, noch die Reform hätte insoweit grundlegend Neues gebracht.[18]

Daher sei die Befristung schon nach altem Recht „geboten“ gewesen (und daher „fehlerhaft“ unterblieben), so dass eine Abänderungsklage nicht eröffnet sei. Die Prämisse („insoweit nichts Neues“) wird nicht begründet. Auch der Hinweis, dass die Präklusionssperre des § 36 I Nr.2 EGZPO denknotwendigerweise eine schon zuvor eingetretene Präklusion nicht mehr rückgängig machen könne, hilft nicht weiter. Denn ob eine schon früher auszusprechende oder zu vereinbarende Befristung „geboten“ war und somit bereits Präklusion vorliegt, ist ja gerade das, was fraglich ist.[19] Abänderungsklagen, die sich lediglich auf die Änderung der Rechtslage als solche, i. ü. aber auf Alttatsachen[20] stützten, sind nach dieser Ansicht folglich regelmäßig präkludiert – mit folgenden Ausnahmen:

- Fälle des Krankenunterhalts, da dieser aufgrund der Reform nunmehr (auch

ohne Änderung von Tatsachengrundlagen) erstmalig befristbar ist;

• Fälle der Rangänderung aufgrund neuen Rechts

• Fälle des § 1570 BGB n. F: Wenn in der Ausgangsentscheidung beim Unterhaltsberechtigten mit Blick auf die Kindesbetreuung ein zu geringes fiktivesEinkommen unterstellt bzw. ein Teil des Einkommens als überobligatorisch aufgefasst wurde und dies wegen der Neufassung des § 1570 BGB – jetzt grds.

• Erwerbsobliegenheit ab dem 3. Geburtstag des zu betreuenden Kindes - nicht mehr aufrecht zu erhalten scheint.[21]

b) Nach anderer und hier vertretener Auffassung[22] reicht für die Zulässigkeit von Abänderungsklagen die bloße Änderung der Rechtslage aufgrund der Reform aus,  soweit die für Höhe und Dauer des Unterhaltsanspruchs ausschlaggebenden Umstände eine neue rechtliche Wertung bzw. Bedeutung oder ´Stellenwert´ erlangt haben, was insb. bei den - sogar erstmals im Gesetz erwähnten -„ehebedingten Nachteile“ der Fall ist.

aa) Zum einen widerspricht die zuerst genannte Auffassung dem Willen des Reform-Gesetzgebers, wie er in der Gesetzesbegründung zu § 36 Nr. 1 /2 EGZPO zum Ausdruck kommt:

„Eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse wird dabei nicht vorausgesetzt. In Anlehnung an die einhellige Auffassung von Rechtsprechung und Literatur, derzufolge bei der Abänderungsklage nach § 323 ZPO eine Änderung der Gesetzgebung die Anpassung eines Unterhaltstitels rechtfertigen kann, genügt auch hier die Änderung allein der Rechtslage (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO [25. Aufl. 2005], § 323 Rn. 32). Denn das reformierte Recht bringt es mit sich, dass Umstände, die bereits im Zeitpunkt der ersten Unterhaltsregelung vorlagen, wie beispielsweise die Dauer der Ehe oder eine frühere Erwerbstätigkeit, eine neue Bedeutung erlangen und für die Entscheidung, ob und inwieweit die Erstregelung abgeändert wird, von Belang sind.“ [23]

Der Gesetzgeber betrachtet also offensichtlich seine Gesetzesänderung durchaus in vielerlei Hinsicht als „erheblich“ und weist zudem explizit darauf hin, dass für Abänderungsklagen die Rechtsänderung genügt, mithin keine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse erforderlich ist. Eindeutigem gesetzgeberischen Willen ist nicht nur „aus pragmatischen Gründen“[24] zu folgen. (Fußn. wurde verlegt)

bb) Aber auch die Synopse alter und neugefasster Normen zeigt, dass im nachehelichen Unterhaltsrecht in Wahrheit „Grundsatz und Ausnahme umgekehrt“[25] wurden  und schon wegen der mit Neufassung der Generalklausel § 1569 BGB eingetretenen verschärften Anforderungen an die Selbstverantwortung des Unterhaltsberechtigten eine grundsätzlich erhebliche Änderung der Rechtslage[26] eintrat. Diese war bis zur BGH-Entscheidung vom 12.04.2006 nicht vorhersehbar, was der Annahme einer zuvor eingetretenen Präklusion – insb. bei Vergleichen[27] - nach Treu und Glauben widerstreitet.

200. Schließlich bleibt die Gegenansicht die Antwort auf die entscheidende Frage schuldig, in welchen denkbaren Fallkonstellationen vor der Reform bzw. vor der BGH-Entscheidung vom 12.04.2006 bereits irreparabel Präklusion eingetreten sein soll.[28] Zumindest bei der hier[29] thematisierten, häufig auftretenden Konstellation erscheint eine vorherige Präklusion nicht begründbar.

III. Jetzt hat der BGH in einer Entscheidung vom 30.07.2008 – ohne, dass dies in den amtlichen Leitsätzen zum Ausdruck gelangt - seine Auffassung zu dem Problem kundgetan:

1. Sachverhalt (verkürzt): Die Parteien waren länger als 20 Jahre in kinderloser Ehe verheiratet. Im Scheidungsverbund hatte sich der Kläger Anfang 2005 verpflichtet, an die Beklagte nachehelichen Unterhalt in Höhe von monatlich 600 € zu zahlen. Befristung war nicht vorgesehen. Die Einkünfte der Parteien hatten sich seither nicht verändert. Im Oktober 2005 hatte der Kläger aber erneut geheiratet, und zwar die Mutter seines – was schon bei Vergleichabschluss bekannt war - bereits 2003 geborenen Kindes, für das der Kläger allerdings erst seit Okt. 2005 Unterhalt leistet.  Der Kläger verlangt Abänderung rückwirkend ab Oktober 2005 und Rückzahlung der seit Rechtshängigkeit der Abänderungsklage zuviel geleisteten Geschiedenenunterhalts. Schon von Amts wegen war u. a. die Frage der Befristung (§ 1578 b BGB) des Aufstockungsanspruchs der Beklagten zu klären.

2. Das OLG[30] sah sich bei seiner Berufungsentscheidung vom 26.09.2006 u. a. mit zwei Problemkreisen konfrontiert:

a) Nachträgliche Befristung des Anspruchs der Beklagten auf Aufstockungsunterhalt aufgrund Änderung der Rechtslage (§ 1578 b BGB) ?  Insoweit kam es entscheidend auf die hier behandelte Frage der Präklusion an. Das OLG entschied sich für die strengere Auffassung, denn die Parteien hätten sich „in Kenntnis aller Umstände auf eine unbefristete Unterhaltszahlung geeinigt“. Befristung sei daher nicht mehr möglich.

b) Änderung der Tatsachengrundlagen ?

aa) Zwar hatten die neuen Unterhaltspflichten des Klägers dem Grunde nach schon seit der Geburt des Kindes bestanden, richtigerweise war hier aber auf den späteren Zeitpunkt abzustellen, in dem er auf Unterhalt in Anspruch genommen worden war und Leistungen erbracht hatte.

Mit der Einführung dieser somit „neuen“ Tatsachen konnte der Kläger nicht präkludiert sein. Allerdings sah sich das OLG zurecht an einer Kürzung des Unterhalts der Beklagten wegen der langen Ehe der Parteien und des hieraus folgenden unterhaltsrechtlichen Vorrangs der Beklagten (§§ 1609 II, 1582 I BGB a. F.) zunächst gehindert. Es half dem Kläger aber mit einer „verfassungskonformen Auslegung“ des § 1582 BGB a. F. weiter, in dem es die Ehe der Parteien mangels ehebedingter Nachteile der Beklagten und des Umstandes, dass die neue Ehefrau des Klägers ein kleines Kind betreut, im Ergebnis dann doch nicht als „lang“ i. S. d. § 1582 I 2 BGB a. F. ansah - und so zu einem Gleichrang der Ansprüche der Beklagten und der jetzigen Ehefrau gelangte.[31] Ergebnis des OLG: Rückwirkend reduzierter Unterhalt der Beklagten, allerdings ohne Befristung.

3. Der Senat sah diese verfassungskonforme Auslegung nicht als erforderlich an. Denn der Unterhaltsanspruch der Beklagten könne durchaus noch im Nachhinein befristet werden, da der Kläger „mit den dafür ausschlaggebenden Umständen bislang nicht präkludiert“ sei. Abänderungsklagen könnten – auch ohne Änderung der Tatsachengrundlagen - sowohl auf die Entscheidung des Senats vom 12.04.2006, als auch auf das Inkrafttreten der Unterhaltsreform zulässigerweise gestützt werden, ohne dass dem Präklusion entgegengehalten werden könne. Denn – Zitat -„erst durch die neuere Senatsrechtsprechung und die gesetzliche Neuregelung des § 1578 b BGB sind die weiteren Umstände, insbesondere das Fehlen ehebedingter Nachteile, überhaupt relevant geworden, was eine Präklusion ausschließt“ – wobei der Senat u. a. auch auf seine Entscheidung vom 12.04.2006 hinweist.

Das läßt nun nichts an Deutlichkeit vermissen: Wenn der Senat eine Präklusion bei einer kinderlosen, wenn auch länger als 20 Jahre währende Ehe ausschließt, so wird dies erst recht für die hier in erster Linie thematisierten Ehen gelten, aus denen Kinder hervorgegangen sind, da hier – insbesondere bei längerer Ehedauer – „ehebedingte Nachteile“ schon grundsätzlich näher liegen, als bei kinderlosen Ehen.

Aus den zitierten Passagen (Rz. 72) der Entscheidungsbegründung läßt sich i. ü. entnehmen, dass auch für die Abänderung von rechtskräftigen Urteilen in Punkto Präklusion nichts anderes gilt, als für die Abänderung von Vergleichen.[32]

IV. Fazit: Mit dieser BGH-Entscheidung dürfte höchstrichterlicherseits ein endgültiges ´Machtwort´ zum hier interessierenden Problemkreis gesprochen worden sein: Abänderungsklagen können zulässigerweise auf entscheidungserhebliche Alttatsachen gestützt werden, wenn diese nach neuem Unterhaltsrecht anders zu bewerten sind, als zuvor.

(Ob und inwieweit sie denn auch begründet sind, ist dann freilich nach § 36 Nr. 1,2 EGZPO eine Frage der Zumutbarkeit und des schützenswerten Vertrauens auf den Bestand alter Titel.)

Präklusion dürfte allerdings eingetreten sein bei Titeln, die zwischen der – erst Juli 2006 in Fachzeitschriften veröffentlichten[33] - BGH-Entscheidung vom12.04.2006 und dem Inkrafttreten der Reform (1.1.2008) ohne Befristung oder Beschränkung errichtet wurden /entstanden sind.[34]